San Nicolás de los Arroyos, 3 de febrero de 2011.- VISTO: El estado de las presentes actuaciones caratuladas "M. P. B. C/ MINISTERIO DE SALUD IOMA S/ ACCIÓN DE AMPARO", bajo el nº 1076-2010, por ante esta Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, que se encuentran en condiciones de resolver; y - CONSIDERANDO que: - I. La amparista se alza contra las resoluciones del Señor Juez de Ejecución Penal del Departamento Judicial San Nicolás de fechas 9 y 10 de diciembre de 2010 (fs. 20 y 36/38 respectivamente).- Por la primera resolucion referida, el a quo rechazó la medida cautelar requerida, que tenía por objeto obtener en forma tutelar la cobertura integral -por parte del IOMA- del tratamiento de fecundación in vitro de alta complejidad por método ICSI.- El juez halló fundamento en que -de la documentación acompañada- no surgía el peligro cierto e inminente que adujera la interesada, y en la identidad de objeto entre la medida cautelar y la acción principal.- Por la segunda, el a quo denegó in limine litis la acción de amparo, por entender que no se encontraban reunidos los recaudos de admisibilidad de la vía elegida, que no se agotó la vía administrativa, y que -además- existen otros carriles por los cuales transitar.- II. A fs. 41 la apelante se agravió en la falta de análisis, por parte del juzgador, respecto de los recaudos legales de la medida cautelar y, en cuanto al objeto, acusa apartamiento de la doctrina de la CSJN, con cita del fallo dictado en "Camacho Acosta".- A fs. 44/47 recurre la amparista el rechazo liminar de la acción, aludiendo una conducta antijurídica por parte de la demandada, tildándola de arbitraria, y alegando la edad de la accionante y los tiempos del proceso.- III. Comenzaremos por examinar el rechazo inicial de la acción.- Aclaramos que -más allá de la cuestión vinculada a lo sustancial del reclamo (aspecto sobre el cual no corresponde expedirse en este estado de la causa)- estimamos que la decisión apelada debe ser revocada en la medida que no se ha ponderado que se trata del invocado derecho a la salud por parte de la amparista (artículos 20 inciso 2 y 36 inciso 8 CPBA), y que ello debe conjugarse -en el caso- con los principios del acceso irrestricto a la justicia, la tutela judicial efectiva (artículo 15, CP y artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en la medida que se asegure tal acceso en tiempo oportuno) y el principio in dubio pro actione o favor actionis (SCBA causa B 59.979, "Choix", S. 21.6.00).- Consecuentemente, debe ser revocado lo resuelto por el a quo y continuar la presente acción por conducto de la vía procesal del amparo (Ley n° 14.192).- IV. Ahora veremos, en función del primer remedio intentado, si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de la protección cautelar (artículo 232 CPCC, artículo 25 Ley nº 14.192).- El peligro en la demora constituye uno de los recaudos comunes de las medidas cautelares y tal requisito debe ser observado para evitar que el temor de daño inminente luego pueda transformarse en daño efectivo.- Recordamos que similar planteo ha pasado ante esta Alzada (RSI n° 50 año 2009), oportunidad en que el Perito Médico Oficial informara que "...La edad de la paciente es sólo uno de los factores que inciden en el éxito final, debido a que también influye en el embarazo normal, por lo que existen los mismos riesgos aparentes tanto en éste como en el eventual éxito de la FIV (fertilización in vitro).", concluyendo el experto -en lo que aquí concierne-: "...La preparación de la paciente, los tiempos de realización programados y los controles médicos adecuados, que permitan un mejor resultado final, se consideran esenciales y de buena praxis, sin que ello constituya lo que en medicina se denominan 'urgencias' o 'emergencias'".-Las características de la vía procesal elegida y que hemos decidido habilitar (acción de amparo, lo que presupone la agilidad de tal proceso previsto en la Ley n° 14.192) llevan a que no se encuentre configurado el recaudo sub examine, y generando ello la innecesariedad de la valoración de los restantes requisitos, toda vez que su ausencia no puede ser suplida aún cuando existiese una fuerte presencia de la verosimilitud en el derecho.- En atención a lo expuesto, y de conformidad al estado de las presentes actuaciones, esta Cámara RESUELVE: 1º Revocar lo resuelto a fs. 44/46 y admitir la vía del amparo; - 2º Confirmar el auto de fs. 20 por el cual se deniega la medida cautelar solicitada por la amparista; -
3º No imponer costas al no haberse configurado contradicción.- Regístrese y notifíquese por Secretaría.-
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