Amparo - Derecho a la Salud - Fertilización Asistida - Síndrome Werdnig Hoffmann - Medida Cautelar. Procedencia -

En la ciudad de La Plata, a los ocho días del mes de Octubre del año dos mil trece, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel e integrado con el Dr. Ricardo Sosa Aubone, para entender en la causa "A. T., J. V. C/ I.O.M.A. s/ AMPARO", en trámite ante el Juzgado Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº -4317-), previa deliberación, se aprueba la siguiente resolución. "La Plata, 8 de Octubre de 2013.- VISTO Y CONSIDERANDO: El recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 129/131, el Tribunal decidió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar? VOTACIÓN: A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: 1. La amparista se agravia de la resolución de grado que no hace lugar a la medida cautelar peticionada (fs. 117/117vta.), en el entendimiento de que el contenido de la medida cautelar coincide con el objeto, tanto directo como indirecto, de modo tal que resolver afirmativamente en tal sentido implicaría, sin mas, pronunciarse sobre el fondo, lo que sella la suerte adversa de la petición.- 2. El recurso en estudio resulta admisible (arts. 16 y 17, ley 13.928 -texto según ley 14.192), por lo que, habiendo sido bien concedido, corresponde atender a sus fundamentos (art. 17 bis, ley 13.928 -texto según ley 14.192-).- Esgrime la accionante que en autos no se ha evaluado en forma concreta el caso sub examine que, no se ha ponderado toda la prueba arrimada y mucho menos lo expuesto en el escrito de inicio, así como el derecho invocado al demandar, la delicada función encomendada por la Constitución Nacional, dictando un acto jurisdiccional que solicita se declare inválido.- 3. La admisión de medidas cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la demostración del fumus boni iurisinvocado, del peligro en la demora y en que la medida requerida no afectare gravemente el interés público (arts. 9, 25 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 inc. 1º -aps. "a", "b" y "c"- y ccs., C.P.C.A; 230 y concs., CPCC).- a) Analizadas las constancias agregadas a la causa, en el delimitado marco cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, cabe decir que, en el caso concreto, se acreditan suficientemente los requisitos del despacho de grado, ponderados de conformidad a la índole de los bienes que se procuran tutelar y al compromiso que, sobre aquéllos, la no realización del tratamiento es susceptible de ocasionar (arts. 75 inc. 22º, Const. Nac.; 11 y 36 incs. 5º y 8º, Const. Prov.; 9, 25 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 incs. 1, aparts. “a” y “b”, 3 y ccs., CPCA; 230, 232 y concs., CPCC; ver doctrina de la mayoría en causas análogas CCALP Nº 10.712, “Ciaravella”, sent. del 8-2-11; Nº 11420 “Barrios”, sent. del 15-2-11; Nº 11048 “Ocampo Cousirat”, sent. del 3-3-11; Nº 11.910 “Gervazioni”, sent. del 5-7-11; Nº 12.021 “Allevato”, sent. del 9-8-11; Nº 12063, “Pinzero”, sent. 8-09-11 -si bien referidas a sentencias-; Nº 11413, “Disipio”, res. del 24-02-11; Nº 11.720, “Agnus”; Nº 11.781, “Morales”, estas últimas ambas res. del 07-06-11; y Nº 11.963, “Lorenti”, res. del 08-09-11; nº 11971 “Mezzera”, res. del 3-11-11; entre otras).- Ello así, con el dictado de la ley 14.208 (BO Nº 26507, del 3 y 4/1/11) el legislador hubo recogido los principios supra legales que comprometen la materia de autos, haciendo posible el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, ya que constituye un derecho humano, pues, el art. 17 de la Convención Americana protege el derecho del hombre y de la mujer a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el acceso a dichas técnicas de fecundación, derecho que también se encuentra reconocido en el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. - Puntualmente, ahora debe el IOMA reconocer la prestación indicada en los términos de la Ley 14.208 y su decreto reglamentario 2980/2010 (art.5).- Bajo estos nuevos parámetros, y estando vigente un mandato legislativo operativo (ley 14.208) es menester reconocer, cautelarmente, el pedimento de autos, conforme lo ha sido resuelto por la instancia inferior.- En efecto, de las constancias de autos surge que la amparista procura obtener que el Instituto de Obra Asistencial le provea -en su condición de afiliada obligatoria- los medicamentos necesarios y la realización de fecundación in Vitro por técnica ICSI o aquella que resulte más apropiada a la patología que se denuncia -síndrome de Werdnig Hoffmann, que se hereda en forma autonómica recesiva, con un riesgo de recurrencia del 25% para cada gesta-, biopsia y estudio de viabilidad de embriones obtenidos, estudio de los SRTs asociados al gen SMN1 y la transferencia de los embriones sin las delecciones de los exones 7/8 (v., en este sent., acápite II del escrito de inicio, fs. 1/14 y acápite VIII Medida cautelar a fs. 16/21). - Fundamenta la pretensión en las circunstancias de hecho atinentes a la grave afectación que esgrimen -que provocara la muerte de su hija y la pérdida de un nuevo embarazo-, como a la prescripción médica del tratamiento -método FIV previo PGD-, y en la faz jurídica, en el plexo normativo que tutela el derecho a la salud -con cita de normas de protección de los derechos humanos con jerarquía constitucional y lo dispuesto por la ley 13.066 de salud reproductiva y procreación responsable-, entre otras razones y consideraciones que desarrollan.- Ante tal plataforma fáctica, la decisión del IOMA que se expide por el rechazo de la cobertura a los afiliados, señala que “…de acuerdo a la resolucción vigente 8538-10 del IOMA, esta no contempla la cobertura de técnicas de fertilización asistida con diagnóstico genético preimplatatorio …agregando que … no existen tratamientos alternativos para sugerir, no obstante la probabilidad de gestar un niño no afectado en cada embarazo espontáneo es del 75%...”. (fs. 69). - De esta manera, en el caso sub examine, se aprecia, preliminarmente, cumplimentado el recaudo de “verosimilitud del derecho” (arts. 9 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 inc. 1º -ap. “a”-, C.P.C.A), pues aún cuando la demandada opone el extremo relativo a la ausencia de cobertura, ello aparecería prima facie, en el caso, irrazonable en su aplicación, ello valorando las circunstancias de hecho -patologías de los actores arriba enunciadas- y la prueba documental agregada en el expediente principal. - b) Por otra parte, surge acreditado en autos el recaudo de “peligro en la demora” (arts. 9 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 inc. 1º -ap. “b”-, C.P.C.A), en tanto se advierten plenamente comprometidos los valores en juego (cuadro médico de los accionantes), frente al supuesto que no se acogiera la pretensión de la parte actora en tiempo útil, todo lo cual podría tornar inoperantes sus efectos, máxime cuando los perjuicios serían fundamentalmente de carácter personalísimos, comprometiendo la posibilidad de procreación.- Por lo demás, una solución diferente importaría colocar en grave riesgo y compromiso, con graves consecuencias, a los accionantes en su salud reproductiva, lo cual en un juicio de conocimiento periférico propio de esta oportunidad procesal, impone dar preeminencia a los derechos prima facie comprometidos en la especie.- Todo ello, sin que lo expuesto signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto ni dispense al juez de la causa del dictado posterior de la sentencia conclusiva o bien del pronunciamiento necesario en el marco de celeridad en que se inscribe la contienda.- c) Por último, no se advierte que la medida precautoria ordenada pueda ocasionar una grave afectación al interés público (arts. 9 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 inc. 1º -ap. “c”-, CPCA).- 4. Consecuentemente, y en el marco del reexamen que de la cuestión cautelar considero que corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando al IOMA a realizar la práctica del tratamiento fertilización in vitro, técnica ICSI, haciéndose cargo de la totalidad del costo que demande la prestación, como así también a cubrir todos los gastos de tratamientos y suministros de medicamentos que se deriven de las afecciones que padecen los actores, dentro del plazo de cinco días de notificado el presente decisorio, (arts. 9, 25 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 incs. 1º, 3º y ccs., C.P.C.A.; 230 y ccs., C.P.C.C.).- Con costas de la alzada a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-).- Así lo voto.- A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: Discrepo con el voto que me precede.- La parte recurrente no logra demostrar error de juzgamiento (conf. arts. 9, ley 13.928 –t. seg. ley 14.192- y 22 inc. 1º a), CCA).- En primer término he de señalar que la trama de controversia carece de variables para arrimar el juicio de apariencia que se procura.- En efecto, desde el criterio de aproximación que es propio a la etapa por la que cursa el proceso, advierto, en la solicitud de promoción, un aspecto de debate que no elucida suficientemente la que atraviesa, en la medida que la técnica reclamada excedería del perímetro de cobertura autorizado por la ley 14.208.- Tal mi observación primera.- Por otra parte, cabe advertir en la solicitud preventiva un claro adelantamiento del resultado del proceso principal, pues su objeto se confunde con esto último.- Ello así reporta una desnaturalización del curso preliminar que lo ofrece carente de condición suficiente de procedencia.- A este último, siempre vinculado a asegurar el resultado de un proceso al que tributa, se lo expone con el mismo alcance de la sentencia que se propone obtener la parte demandante.- En ese contexto el anticipo de jurisdicción se ofrece como cortapisa a la procedencia de la medida provisoria requerida. - Más aún considerando al proceso principal elegido, en tanto éste asegura un trámite expedito, adecuado a la materia abierta y a una respuesta decisoria urgente para ella, en cualquier caso (conf. art. 20 inc. 2º, CPBA).- Ello así es suficiente para rechazar el recurso de apelación articulado y confirmar la resolución impugnada, en cuanto ha sido materia de agravio (conf. doc. causas “López Brusa” CCALP nº 9880, res. del 2-02-10; “Disipio”, CCALP nº 11.413, res. del 24-02-11; “Morales” CCALP nº 11.781; “Agnus” CCALP nº 11.720, estas últimas ambas res. del 7-6-11; “Lorenti”, CCALP nº 11.963, res. del 08-09-11; entre otras).- De ese modo, el cúmulo de razones expuestas forma mi convicción acerca de la respuesta a la cuestión planteada.- En consecuencia, propicio: Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada, confirmar la resolución recurrida en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, con costas de la alzada a la parte actora vencida (arts. 9, 17, 17 bis, 19, 25 y ccs., ley 13.928 –t. seg. ley 14.192-; 22 inc. 1º a), CCA).- Así lo voto.- A la misma cuestión planteada, el Dr. Sosa Aubone adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. Spacarotel, votando en idéntico sentido.- De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata RESUELVE: Por mayoría, se hace lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando al IOMA a realizar la práctica del tratamiento fertilización in vitro, técnica ICSI, haciéndose cargo de la totalidad del costo que demande la prestación, como así también a cubrir todos los gastos de tratamientos y suministros de medicamentos que se deriven de las afecciones que padecen los actores, dentro del plazo de cinco días de notificado el presente decisorio (arts. 9, 25 y ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22 incs. 1º, 3º y ccs., C.P.C.A.; 230 y ccs., C.P.C.C.).- Costas de la alzada a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-).- Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.-" Fdo. Gustavo Juan De Santis. Juez; Gustavo Daniel Spacarotel. Juez; Juez; Ricardo Sosa Aubone. Juez.- Dra. Mónica M. Dragonetti. Secretaria (Registrado Bajo el Nro. 980)