Acción de Amparo - Medida Cautelar: Fertilización Asistida. Procedencia

Parte pertinente de resolución dictada por el Juzgado de Garantías Nro. 3 del Departamento Judicial de San Nicolás en autos: "(...) c/ Obra Social IOMA s/ Acción de Amparo Expte. Nro. 386 A - Incidente de Medida Cautelar Nro. 439": "San Nicolás, 18 de mayo de 2010.- AUTOS Y VISTOS: Para resolver respecto de la medida cautelar innovativa interpuesta por (...), con el patrocinio letrado de la Dra. Sandra Patricia Mordini, a fs. 6/22 y 80/82 de la presente Acción de Amparo nº 386.- Y CONSIDERANDO: I.- Que en fecha 25 de febrero del corriente la Sra. (...) inició acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, peticionando se ordene a la demanda la cobertura integral del tratamiento de Reproducción Asistida (Técnica ICSI) al que la amparista debe someterse para intentar vencer su diagnosticada infertilidad, así como todo tratamiento posterior que sea necesario.- Relata que conforme estudios médicos realizados padece de una disminución severa de la reserva ovárica, por lo que, no habiendo obtenido resultados positivos al intentar formar una familia por los métodos tradicionales, le fue prescrito por su médico ginecólogo realizar un tratamiento de fertilización asistida.- Ello así, siendo la peticionante afiliada al IOMA, intimó, mediante carta documento de fecha 29 de enero de 2010 y recepcionada el 4 de febrero, a la demandada por el plazo de 72 hs., a que le brinde cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, misiva que no obtuvo favorable respuesta por parte de IOMA.- Ofreció prueba documental y testimonial.- Por último, requirió como pretensión de fondo, la cobertura integral de los gastos que irrogue el tratamiento médico de fertilización asistida (ICSI) hasta lograr el embarazo; y, como medida cautelar innovativa solicitó hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, la inmediata cobertura a los fines de poder llevar a cabo el tratamiento de reproducción asistida con ICSI.- II.- Que en fecha 25 de febrero del corriente este Juzgado declaró su incompetencia para entender en la presente acción de amparo, remitiéndola al Juzgado Federal nro. 1 de San Nicolás; ello por los fundamentos que obran en la resolución de fs. 23/25. Radicados los autos ante esa sede, el Fiscal Federal Subrogante, Dr. Juan Patricio Murray, emitió dictamen, sosteniendo la competencia federal en razón de la materia -fs. 27-. En fecha 02 de marzo, la actora interpuso recurso de apelación, solicitando se eleve a la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso-Administrativo de San Nicolás, quien resolvió, por mayoría, declararse incompetente para entender en el mismo, en virtud de los argumentos esgrimidos a fs. 53/61, y remitir los autos a la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, órgano que rechazó la competencia atribuida. En fecha 27 de abril, se decidió elevar los actuados a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a fin que dirima la cuestión de competencia suscitada entre ambas Cámaras.- Ello así, se presenta a fs. 80/81 la Dra. Mordini, en carácter de gestora procesal de la actora, solicitando que, sin perjuicio de la incompetencia planteada, se resuelva la medida cautelar requerida en el libelo de inicio, adjuntando fotocopias certificadas de la causa; acompañando asimismo, carta documento remitida por IOMA; presentación ratificada por la accionante a fs. 82 (...).- En ese sentido, entiendo que asiste razón a la peticionante cuando sostiene que sin perjuicio de la competencia que en definitiva resulte, y atento la naturaleza de la medida solicitada, corresponde al juez ante quien se interpuso la acción, expedirse respecto de la misma, de conformidad con la normativa procesal (art. 195 y ss. del CPCC).- Ab initio, es dable señalar que las medidas cautelares no sólo persiguen tutelar el derecho alegado por la parte, sino también resguardar la seriedad y eficacia del proceso judicial, ante la posibilidad de tornar inocuo o de cumplimiento imposible el pronunciamiento a dictarse.- Que de las constancias de autos surge que la actora (...), de 41 años de edad, padece esterilidad, presentando una disminución severa de la reserva ovárica. Asimismo, que la obra social (IOMA) ha denegado a la misma la cobertura del tratamiento prescripto por el facultativo tratante -carta documento obrante a fs. 79-. En materias, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha considerado históricamente que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional -Fallos 302:1284; 310:112- y que el derecho a la salud es un derivado de aquel.- A partir de lo dispuesto actualmente por los tratados internacionales que conforman el bloque constitucional instaurado por el artículo 75 inc. 22 de la Carta Magna, debe reafirmarse el derecho a la preservación de la salud, que ha tenido reconocimiento expreso en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos VII y XI; la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3º, 8º y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12, incs. 1º y 2º, apartado d); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24º; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4 inc. 1º; art. 5, inc. 1º, arts. 19 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3º, 6º, 23, 24 y 25.- El Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental -Fallos: 316:479-. Asimismo, a nivel provincial, el artículo 12 de la Constitución expresa que: "Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos... 3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral" y reconoce entre los derechos sociales, a la salud. En efecto, el artículo 36 inc. 8 establece que: "La Provincia garantiza a todos los habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud...".- A su vez, el artículo 36 prevé que " La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: De la Familia: 1. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material...".- Por su parte, la ley nº 13.066 que creó el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la salud Reproductiva y la Procreación Responsable (art. 1º), establece que: "El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) incorporará dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley" (art. 6).- Ello así, además de las características puntuales del caso traído a tratamiento, resulta relevante en autos considerar lo siguiente: a) el reconocimiento del derecho a un "nivel de vida adecuado que asegure (a la persona) así como a la familia la salud y el bienestar" y la protección de la "maternidad" (conf. art. 25 incs. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional); b) la obligación del Estado de proveer lo conducente a la preservación de la "familia", "especialmente para su constitución" (art. 10, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y norma constitucional citada; c) la "procreación responsable", perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la ley 25.673 -conf. Cámara Civil Nacional y Comercial Federal, causa nº 11.682/08, "B.M.N. y otro s/ Dirección de Ayuda Social para personal del Congreso de la Nación s/ amparo; 19 de mayo de 2009.- Por otra parte, corresponde señalar que si bien por la naturaleza de la petición formulada en autos el objeto de la cautelar solicitada resulta coincidente con el de la acción en si misma, ello no puede ser óbice para analizar la procedencia de la medida innovativa pretendida por la actora.- Así, se ha sostenido que en la medida de no innovar existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, por lo que no corresponde desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros", Fallos 320:1633). Y ello así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses del actor fundados en un derecho verosímil y el derecho constitucional de defensa del demandado (cfr. Corte Suprema, Fallos 320:1633) -citados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil Federal, Sala Primera C. 7957/2008 -I- "V. L. M. C. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ incidente de apelación", del 14/10/08.- Que de las constancias de autos surge que se encuentra acreditada la dolencia que padece la actora, esterilidad, presentando una disminución severa de la reserva ovárica. Además, que la obra social (IOMA) ha denegado a la misma la cobertura del tratamiento prescripto por el facultativo tratante.- En consecuencia, considero que se ha configurado la verosimilitud del derecho pues, ante las circunstancias del caso y la normativa reseñada, se habría verificado, "prima facie", una afectación al derecho a la salud, en el sentido y con el alcance desarrollado ut-supra.- En cuanto al peligro en la demora, entiendo que el requisito se encuentra configurado en tanto el transcurso del tiempo perjudica las posibilidades de procreación de la peticionante. Así, de no concederse la cautelar, la amparista podría ver frustrada la posibilidad de ser madre.- Ello teniendo en consideración la edad de la actora -41 años-, la que acredita con copia del DNI obrante a fs. 3, y los informes de los especialistas tratantes, Dr. A. M. C., en cuanto relata que: (...).- Asimismo, la accionante ha ofrecido caución juratoria, como contracautela para el supuesto de accionar sin derecho y responder por los costos y costas de la acción en caso de resultar perdidosa.- En consecuencia, al encontrarse reunidos los recaudos de admisibilidad de la medida cautelar y no afectándose gravemente con ello el interés público, corresponde acceder a la medida cautelar solicitada, debiendo la accionada otorgar la cobertura total e integral del tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica ICSI, incluidos medicamentos, honorarios profesionales y gastos que insuma dicho tratamiento, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.- Por lo expuesto, y citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales dadas, RESUELVO: HACER LUGAR a la medida cautelar innovativa solicitada por la Sra. (...), con el patrocinio de la Dra. Sandra Patricia Mordini, ordenando a la accionada IOMA otorgar la cobertura total e integral del tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica ICSI, incluidos medicamentos, honorarios profesionales y gastos que insuma dicho tratamiento, hasta tanto se dicte sentencia definitiva; a cuyos efectos se le concede a la demandada un plazo de 10 días; ello, previa caución juratoria, que deberá prestarse para asegurar la autenticidad formal y material de la documentación presentada y para responder a las costas y daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haber accionado sin derecho -CPCC. art. 199- Fecho, líbrese oficio al Sr. Presidente del directorio de IOMA a fin de poner en conocimiento la medida decretada en autos.- Notifíquese a la Fiscalía de Estado.- REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y OFICIESE.-"